罗*辉、段主*等与马*福承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2018）青民申69号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：罗*辉，男，1974年8月6日出生，青海省化隆回族自治县人，村民，住该县。

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：段主*，男，1980年3月9日出生，青海省化隆回族自治县人，村民，住该县。

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：黄*山，男，1964年6月6日出生，青海省化隆回族自治县人，村民，住该县。

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：罗*章，男，1978年8月1日出生，青海省化隆回族自治县人，村民，住该县。

四申请人的共同委托诉讼代理人：段*庆、何海霞，青海普兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）马*福，男，1977年6月3日生，青海省化隆回族自治县人，村民，住该县。

再审申请人罗*辉、段主*、黄*山、罗*章因与被申请人马*福承揽合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2017）青02民终248号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

罗*辉、段主*、黄*山、罗*章申请再审称,1.二审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款"抢险救灾及其临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法"。即"农民自建低层住宅的建筑活动"不受建筑法第十二条、第十三条、第十四条和第六十五条有关资质规定的限制。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条也有相应规定。另外，住房城乡建设部、财政部《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标〔2013〕44号）中，没有根据施工单位有无资质情形分别计费。相反，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，二审法院以申请人无资质不应按照有资质企业正常计费，将鉴定机构核定的许多计费项目未予采纳，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定。另二审法院以双方当事人对税金发票没有约定为由，判决在申请人应得的项目中扣除税款，剥夺了申请人的纳税义务，*显违反了我国税法的强制性规定。2.二审判决认定的事实缺乏证据证*。本案中，《司法鉴定意见书》是一、二审确定工程单价的主要证据。该意见书是依据《青海省建筑消耗量定额（2004）》和青建工［2013］417号《关于调整青海省建设工程预算定额人工费单价的通知》作出的。根据施工区域和施工年份，其中按2004年定额计算的"人材机差价"肯定为正数。考虑到施工中的主材由发包人提供，承包人只提供工具、辅材和人工，综合确定的"人材机差价"为负143.3元／米。这点在各分项表中都有体现。鉴定机构对材料计价采取先列后减的计算方式，是工程造价鉴定中通行做法。按照意见书的结论，申请人完成合同每米的造价为185.32元，但申请人仍以当初约定的每米170元的单价主张。二审法院却对意见书罗列的各计费单项进行删减，这些删减没有相应的证据支撑。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项，申请再审。

本院经审查认为，申请人与被申请人之间未订立施工合同，因双方当事人对涉案工程造价发生争议，依据申请人的申请，一审法院依法委托青海华翼司法会计鉴定所对讼争工程的造价进行鉴定。鉴定机构按照定额计算出工程造价单价为185.32元。该鉴定意见虽然不能直接作为认定双方工程款的依据，但建筑工程定额是正常施工条件下，完成单位合格产品必须消耗的劳动力、材料、机械台班的数量标准，对申请人实际完工部分，可以参照定额标准计算工程价款。但不得与《中华人民共和国合同法》第五条"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务"规定相抵触。本案中，讼争工程造价虽依据《青海省建筑消耗量定额（2004）》、人工费依据青建工［2013］417号取费，但应扣除相关费用部分。理由如下：1.关于人材机价差3.99元应否计入工程造价的问题，从鉴定机构出具的《对化隆县德恒隆乡牙曲村村民庄廓围墙的每米工程造价的鉴定意见书的情况说*》（以下简称《说*》）来看，人材机价差是材料市场价格与定额基价中的材料价格的价差，因辅助材料4.76元已计入工程造价中，故该价差不应纳入工程造价中计价。2.因规费由社会保障费（养老保险、失业保险、医疗保险）、住房公积金、工伤保险费、工程排污费、意外伤害保险费组成。在施工过程中，申请人并未实际缴纳，将该费用支付给申请人既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故该取费应从申请人获取的工程款中扣除。3.鉴于本案申请人所施工的工程已完工，且被申请人已支付部分工程款，仅因资质剥夺其全部管理费用，则*显损害其合法权益。综合平衡各方利益，将施工组织措施费5.92元纳入工程造价中适宜。4.因无证据证*案涉工程已产生税金，依照《说*》第四项"出具鉴定意见书时未提及是否开发票，计价时按常规做法计取税金，如分包人开具发票，税金应计取；如分包人未开具发票，应扣除税金。税金应从工程造价中扣除。二审法院认定事实清楚，适用法律正确。申请人的再审申请理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回罗*辉、段主*、黄*山、罗*章的再审申请。

审判长   祝*甲

审判员   吉素梅

审判员   王　娟

二O一八年四月十三日

书记员   李长青